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Les liaisons dangereuses de l’État

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Share the post "Les liaisons dangereuses de l’État" Review essay on Antoine Vauchez and Pierre France, The Neoliberal Republic: Corporate Lawyers, Statecraft, and the Making of Public-Private France (Cornell University Press, 2021) En 1976, dans un témoignage résumant bien l’état d’esprit de nombreux grands commis de la Libération, François Bloch-Lainé pouvait écrire : « j’ai choisi de servir un maître et un seul : l’État. Un maître dont les agents jouissent d’une indépendance, d’une liberté qu’on trouve peu dans d’autres métiers[1] ». Si ce récit « héroïsé » ne doit pas être pris au pied de la lettre, il renvoie toutefois à une période, celle des années de croissance d’après-guerre, où prédominait la perception – biaisée mais solidement enracinée dans

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Les liaisons dangereuses de l’État

Review essay on Antoine Vauchez and Pierre France, The Neoliberal Republic: Corporate Lawyers, Statecraft, and the Making of Public-Private France (Cornell University Press, 2021)

En 1976, dans un témoignage résumant bien l’état d’esprit de nombreux grands commis de la Libération, François Bloch-Lainé pouvait écrire : « j’ai choisi de servir un maître et un seul : l’État. Un maître dont les agents jouissent d’une indépendance, d’une liberté qu’on trouve peu dans d’autres métiers[1] ». Si ce récit « héroïsé » ne doit pas être pris au pied de la lettre, il renvoie toutefois à une période, celle des années de croissance d’après-guerre, où prédominait la perception – biaisée mais solidement enracinée dans l’imaginaire collectif – d’un État centralisé et interventionniste se situant au-dessus des intérêts particuliers. Depuis une vingtaine d’années, de nombreux travaux en sciences sociales ont cependant remis en question l’idée d’un exceptionnalisme de l’État français, longtemps présenté par ses principaux acteurs – et certains chercheurs – comme l’archétype de l’État fort, héritier d’une tradition jacobine et napoléonienne centralisatrice et garant de l’intérêt général[2].

The Neoliberal Republic, traduction anglaise de l’ouvrage Sphère publique, intérêts privés publié en 2017 par Pierre France et Antoine Vauchez, contribue à ce renouvellement théorique. Pour les deux sociologues, la mue libérale, européenne et régulatrice qui touche l’ensemble des États ouest-européens dans les années 1980-1990 contribue lourdement au brouillage de la frontière entre public et privé qui, sans être totalement étanche, était bien plus marquée dans les décennies suivant la Seconde Guerre mondiale. Pour saisir cette transformation, les auteurs adoptent un prisme original, celui du droit, dont certains travaux antérieurs – comme ceux d’Antoine Vauchez sur l’UE[3] – ont montré la fécondité. Comme le soulignait déjà le sociologue italien Gianfranco Poggi dans un article important publié en 1977, le droit est la langue de cet « État constitutionnel » qui, en Europe de l’Ouest, prend sa forme moderne dans le dernier tiers du XIXe siècle[4].

Prenant appui sur un riche appareil conceptuel, empruntant notamment à la sociologie bourdieusienne de l’État, et sur un vaste corpus de sources imprimées et orales présentées dans d’utiles annexes méthodologiques, The Neoliberal Republic restitue les logiques et les pratiques en vigueur aux marges de l’État français du XXIe siècle. À l’instar des travaux de Peter Baldwin sur l’État fédéral américain[5], Antoine Vauchez et Pierre France montrent comment ce Léviathan en partie refaçonné par des acteurs privés exerce ses prérogatives dans le cadre de liaisons de plus en plus intenses – et déontologiquement dangereuses – entre régulateurs et régulés.

Structuré en quatre chapitres denses et documentés, l’ouvrage commence par revenir sur l’immixtion croissante des law firms dans les affaires stratégiques de l’État à partir des années 1990. Simultanément, l’attirance qu’exerce la profession d’avocat d’affaires – jusqu’alors déconsidérée – sur une partie de l’élite politique et administrative française impulse un pantouflage d’un type nouveau vers le barreau. Enfin, après avoir insisté sur le danger que constituait l’expansion de ce « trou noir du pouvoir » pour la démocratie, les auteurs esquissent une série de pistes visant à rétablir une démarcation plus nette entre sphère publique et intérêts privés.

Le retour d’une « République des avocats »

 

Dans le sillage des travaux d’Yves Dezalay sur les « marchands de droit », les auteurs décrivent dans le premier chapitre « l’invention » et la montée en puissance de l’avocat d’affaires, permise par la « mue libérale et régulatrice de l’État ». Le barreau d’affaires connaît alors une véritable révolution culturelle : les cabinets français, comme les bureaux parisiens de leurs concurrents états-uniens et britanniques, créent des départements de « Droit public » conseillant aussi bien l’État que les entreprises privées ayant affaire à lui. Le développement de cette nouvelle offre de services leur permet de jouer un rôle clé dans les lucratives opérations financières et boursières de la puissance publique ainsi que dans la structuration des nouveaux partenariats public-privé en plein essor. Réciproquement, les grandes entreprises comprennent très vite l’intérêt de s’attacher les services de bataillons d’avocats spécialisés dans le droit des affaires publiques. La centralité du volet juridique dans les processus complexes de cessions ou de fusions-acquisitions nécessite en effet une connaissance pointue des règles du jeu national et européen. Plus fondamentalement, l’accroissement ou tout du moins le maintien des profits de ces grandes firmes sur des marchés de plus en plus concurrentiels implique tout autant – si ce n’est davantage – de connaître les attentes des régulateurs que d’innover.

Le développement de ce « marché du conseil privé de l’État » favorise l’émergence d’une nouvelle « République des avocats », dont la sociologie et les mœurs apparaissent toutefois fort éloignés de celles de son illustre devancière[6]. Dans la France de l’avant-Première Guerre mondiale, un passage par le barreau constituait une ressource précieuse pour entrer dans la carrière politique, tant pour la constitution de réseaux que pour l’apprentissage d’une forme d’éloquence qui n’était pas la moindre des compétences dans un régime parlementaire[7]. Une logique inverse joue dans la « République des avocats » du XXIe siècle : une expérience ministérielle et/ou parlementaire politique de haut niveau fait figure de sésame pour intégrer les cabinets les plus prestigieux par le biais de voies dérogatoires qui ne cessent de s’assouplir depuis le quinquennat de Nicolas Sarkozy.

Marginale jusqu’au milieu des années 1990, ce type de reconversion professionnelle, des sommets de l’État vers la robe, se banalise au sein des grands corps juridiques de la puissance publique, en particulier le Conseil d’État. Ses membres interviewés par Pierre France et Antoine Vauchez considèrent désormais le barreau d’affaires comme une voie naturelle de mobilité. Une nouvelle figure émerge, celle de l’« avocat-fonctionnaire », circulant aisément entre les deux mondes et tirant pleinement profit de la « fluidité » (Laurent Willemez) conférée par le titre d’avocat à son détenteur. La perspective de salaires très supérieurs à ceux pratiqués dans le public, de même que la précarité statutaire des entourages du politique, vivier important de « transfuges », jouent aussi à plein dans l’intensification de ces circulations qui ne concernent cependant qu’une « élite de l’élite ».

 

Un si petit monde

Dans le deuxième chapitre, Antoine Vauchez et Pierre France proposent une analyse prosopographique et qualitative de ces nouveaux pantoufleurs dont la trajectoire évoque celle, plus ancienne et mieux connue, des inspecteurs des Finances et des ingénieurs des Mines ralliant, depuis le XIXe siècle, la direction des grandes banques et entreprises françaises ou, plus rarement, internationales[8]. 217 « transfuges » – pour l’essentiel des hommes – sont passés au crible d’une analyse quantitative (variables socio-professionnelles, trajectoires, etc.) qui se nourrit également des 25 entretiens réalisés entre 2012 et 2014 auprès d’acteurs issus des sommets de l’État ou du barreau d’affaires.

Mobilisant une approche inspirée des travaux de Pierre Bourdieu, Yves Dezalay et Christophe Charle, les auteurs dégagent les logiques de structuration de ce champ et définissent quatre idéaux-types : une élite politico-administrative occupant des positions hors hiérarchie dans les cabinets d’avocats d’affaires et qui effectue des aller-retours fréquents entre le public et le privé ; des énarques occupant des fonctions de direction dans l’administration qui se hissent aux sommets des cabinets grâce à leur « connaissance fine des rouages administratifs, juridiques et judiciaires de l’État régulateur » ; des anciens ministres et/ou parlementaires et certains de leurs conseillers les plus proches, recrutés par les law firms pour leur carnet d’adresses et leur entregent ; une catégorie très large et hétérogène de « techniciens de l’État régulateur » (fonctionnaires territoriaux, inspecteurs du travail, juristes de ministères techniques comme la Santé ou l’Environnement), qui met à profit son « capital bureaucratique spécifique » accumulé dans l’administration pour se reconvertir durablement comme avocats d’affaires – bien qu’ils occupent des postes moins prestigieux que les trois autres profils.

Le lecteur découvrira sans surprise que les liens tissés par ces élites publiques et privées, qui partagent une forte proximité sociale, ne se limitent pas au domaine professionnel. Les amitiés cultivées dans des cercles de sociabilité variés se nourrissent d’une passion commune pour une réforme de l’État d’un genre particulier. Celle-ci repose sur l’idée que la puissance publique ne détient pas le monopole de l’intérêt général ; elle doit par conséquent considérer les acteurs de marché comme des partenaires, donc renoncer à tout positionnement en surplomb par rapport à ces derniers. La refonte du droit administratif constitue à leurs yeux une étape incontournable à la réalisation de cet objectif.

Le droit administratif désacralisé par ses propres serviteurs

 

L’accélération du phénomène de « portes tournantes » entre le Conseil d’État, la Cour des Comptes, les agences publiques de régulation et les cabinets d’avocats d’affaires a des conséquences majeures sur la langue de l’État. Pierre France et Antoine Vauchez consacrent des pages éclairantes à ces transformations dans le troisième chapitre de leur ouvrage. Contempteurs des « lourdeurs d’un droit administratif traditionnel qui fait figure de droit de privilège n’ayant plus lieu d’être dans les relations entre État et entreprises », les « avocats-fonctionnaire » poussent à sa réécriture. S’inspirant du droit européen de la concurrence, qui « professe un principe d’indifférence à l’égard de la nature publique ou privée des institutions comme des entreprises », ils prônent via la création d’une nouvelle branche du droit, le « droit public des affaires », le dépassement de la summa divisio du droit public et du droit privé dans le domaine du droit économique. Dans de nombreuses opérations économiques et financières de l’État, les institutions publiques et les entreprises privées se trouvent désormais soumises au même régime juridique hybride public-privé.

Cette réécriture substantielle du droit administratif par le Conseil d’État depuis une vingtaine d’années a entraîné une redéfinition de l’intérêt général : « un intérêt général privé s’est fait jour, qui correspond au nouveau bien public que constitue désormais le bon fonctionnement du marché. » Ce ne sont donc pas les acteurs de marché ou la pression de forces supposées exogènes comme la mondialisation ou l’européanisation du capitalisme qui ont transformé le rapport de l’État au droit. Comme dans l’histoire du financement de sa dette[9], ce sont ses propres élites qui ont impulsé sa « désingularisation » pour en faire une personnalité juridique et un emprunteur comme les autres. Selon les auteurs, le développement à la lisière de l’État de ce « marché des affaires publiques florissant » menace sérieusement notre démocratie.

La démocratie en danger

L’actuel système de contrôle de la frontière public-privé, fondée sur l’autorégulation par ses acteurs, le secret professionnel et la quasi-absence de poursuites pénales en cas de conflit d’intérêt, présente de lourds dysfonctionnements. Loin de garantir la défense de l’intérêt général, sa « sous-traitance » au secteur privé, encouragée au sommet de l’État, renforce les mécanismes inégalitaires inhérents au régime capitaliste. Comme là encore dans le cas de la finance[10], les aller-retours réguliers des régulateurs entre les agences publiques de régulation et le barreau d’affaires augmentent les risques de « capture » des premiers par les grandes firmes privées. L’entre-soi de ce petit monde d’« avocats-fonctionnaires », qui minimise systématiquement les risques de conflit d’intérêt occasionnés par des circulations trop rapides de part et d’autre de la frontière, affaiblit les institutions démocratiques en entretenant l’idée d’une collusion permanente entre élites publiques et privées. La multiplication des scandales, de l’arbitrage Tapie à l’affaire Cahuzac, alimente cette méfiance dans l’opinion de même que l’absence de contrôle parlementaire des mobilités public-privé. La tendance de la haute administration à déléguer aux cabinets de conseil privés les dossiers les plus techniques contribue également à fragiliser la « présomption d’indépendance de l’État ». Ce mouvement de dessaisissement volontaire a entraîné des pertes de savoir-faire irrémédiables et renforcé la dépendance de la puissance publique à l’égard du privé. L’ouvrage confirme sur ce point la thèse de Colin Crouch selon laquelle les États occidentaux, à force de sous-traiter un nombre croissant de missions, sont maintenant obligés de recourir aux services de consultants privés qui expliquent à l’administration comment faire son travail[11].

En s’appuyant sur la réflexion du philosophe Michael Walzer et sur les recherches récentes autour de la notion de « Communs », Antoine Vauchez et Pierre France esquissent dans le quatrième chapitre de leur ouvrage un certain nombre de pistes pour rendre à la sphère publique une autonomie relative. La « nouvelle politique de la séparation » qu’ils appellent de leurs vœux constituerait un tournant à 180 degrés par rapport aux pratiques actuelles. Elle se fonde en particulier sur de nouvelles règles de gestion des conflits d’intérêt (incompatibilités de fonction, procédures de récusation, etc.), des sanctions pénales plus dures en cas d’infraction avérée et la nécessité de lever le secret sur les multiples opérations effectuées par les avocats d’affaires. Afin de ne plus laisser au seul Conseil d’État, aujourd’hui juge et partie, le quasi-monopole de la régulation des circulations de part et d’autre de la frontière, les auteurs proposent d’associer les citoyens au processus par l’intermédiaire d’ONG spécialisées, dont le fonctionnement s’inspirerait des organisations de surveillance des lobbies européens comme Integrity Watch.

Des pratiques mises en œuvre dans des pays ou régions voisines pourraient servir de modèle à cette réforme radicale. En votant en 2007 le Legal Service Act, le Parlement britannique a permis la création d’un Legal ombudsman. Composé majoritairement de non-avocats, cet organe indépendant dispose du pouvoir de poursuivre des avocats enfreignant les règles déontologiques et peut accorder des compensations financières aux victimes de leurs abus. Les auteurs évoquent également comme un exemple de bonnes pratiques le barreau belge flamand qui, depuis 2010, cantonne « le secret professionnel aux seules activités traditionnelles de l’avocat, le juridique et le contentieux ».

***

À l’issue de cette analyse solide et stimulante, un seul point interpelle véritablement le lecteur, celui de l’oscillation constante des auteurs entre deux terminologies pour penser la grande transformation du Léviathan qu’ils décrivent. Au fil des pages, Pierre France et Antoine Vauchez évoquent tour à tour la « mue régulatrice, européenne et libérale de l’État », concept qui semble avoir leur préférence, et sa « néolibéralisation », comme l’illustre le choix du titre de la traduction anglaise. Si la « mue libérale, européenne et régulatrice » est décrite avec précision (et emporte la conviction du recenseur), la néolibéralisation « en bloc » de la République française n’apparaît pas évidente une fois le livre refermé. À l’instar de nombreux travaux consacrés à la fabrique des politiques publiques[12], les auteurs pointent eux-mêmes des domaines de l’action publique, ainsi la lutte contre la fraude fiscale, où le régulateur résiste à l’offensive du barreau d’affaires et reste marqué « par le style administratif (non-motivation des avis, absence de contradiction, etc.). Si l’on comprend bien le recours au vocable « néolibéral » pour séduire un public universitaire anglophone et donner davantage de tranchant à une réflexion au carrefour, dans son dernier chapitre et sa conclusion, de l’analyse scientifique et de l’inquiétude citoyenne, la démonstration perd une partie de sa force à trop y recourir sans jamais véritablement le définir. La mise en garde d’auteurs comme Daniel Rodgers ou de Pierre Rosanvallon à l’égard de l’utilité du concept de néolibéralisme pour penser scientifiquement les transformations de nos sociétés occidentales contemporaines sort confortée de la lecture[13].

Par-delà ces questions de terminologie, la thèse principale de l’ouvrage apparaît renforcée par l’esprit de la réforme de l’État promue par les gouvernements d’Emmanuel Macron. Dans un épilogue rédigé pour la version anglaise, les auteurs analysent le « moment macroniste » non comme une rupture avec les pratiques de l’État libéral et régulateur mais comme la consécration du brouillage public-privé, dont la trajectoire professionnelle personnelle du chef de l’État constitue un exemple archétypal. Les propos récents d’Olivier Véran devant la commission des affaires sociales de l’Assemblée nationale confirment la force de la croyance au sein de ce gouvernement dans le caractère naturel du partenariat entre puissance publique et conseils privés de toute nature. Interrogé par des députés socialistes sur le rôle de McKinsey dans l’élaboration du plan de vaccination contre la Covid-19, le ministre de la Santé réplique sur un ton n’admettant pas de réplique : « Il est tout à fait classique et cohérent de s’appuyer sur l’expertise du secteur privé[14] ». Si la réforme de la haute fonction publique figure en bonne place sur l’agenda d’Emmanuel Macron, avec la suppression de l’ENA en figure de proue, gageons que la résorption du « trou noir du pouvoir » n’est pas à l’ordre du jour.

[1] François Bloch-Lainé, Profession : fonctionnaire. Entretiens avec Françoise Carrière, Paris, Seuil, 1976, p. 7.

[2] Sarah Gensburger, « Contributions historiennes au renouveau de la sociologie de l’État. Regards croisés franco-américains », Revue française de sociologie, 2011/3, vol. 52, p. 579-602, p. 586-587.

[3] Antoine Vauchez, L’union par le droit. L’invention d’un programme institutionnel pour l’Europe, Paris, Presses de Sciences Po, 2013.

[4] Gianfranco Poggi, « The constitutional State of the nineteenth century: an elementary conceptual portrait », Sociology, 11, 1977, p. 311-332, p. 322.

[5] « Beyond Weak and Strong: Rethinking the State in Comparative Policy History », Journal of Policy History, 17, 2005, p. 12-33.

[6] Gilles Le Béguec, La République des avocats, Paris, Armand Colin, 2003.

[7] Nicolas Roussellier, Le Parlement de l’éloquence. La souveraineté de la délibération au lendemain de la Grande Guerre, Paris, Presses de Sciences Po, 1997.

[8] Fabien Cardoni et alii (dir.), Dictionnaire historique des inspecteurs des finances, 1801-2009, Paris, Comité pour l’histoire économique et financière de la France, 2012.

[9] Benjamin Lemoine, L’ordre de la dette. Enquête sur les infortunes de l’État et la prospérité du marché, Paris, La Découverte, 2016.

[10] Laurence Scialom, « Conflits d’intérêt et gouvernance des banques systémiques : éléments d’analyse critique », Revue d’économie financière, 2018/2, n°130, p. 261-275.

[11] Colin Crouch, Post-démocratie, Paris, Diaphanes, 2013, p. 47.

[12] Voir par exemple, Amandine Crespy et Pauline Ravinet, « Les avatars du néolibéralisme dans la fabrique des politiques européennes », Gouvernement et action publique, 2014, n°2, p. 9-29.

[13] Daniel Rodgers, « The uses and abuses of ‘neoliberalism’ », Dissent, Winter 2018, https://www.dissentmagazine.org/article/uses-and-abuses-neoliberalism-debate [consulté le 17 juin 2021] ; Pierre Rosanvallon, Notre histoire intellectuelle et politique 1968-2018, Paris, Seuil, 2018, p. 277.

[14] « McKinsey, un cabinet dans les pas d’Emmanuel Macron », Le Monde, 5 février 2021.

Image Credit: The Neoliberal Republic [cover], Cornell University Press (2021), Fair Use.

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